Zorunlu aşının anayasallığı

Aşının zorunlu hale getirilmesi durumunun beraberinde birçok tartışmayı da getirdiğini söyleyen Emir Akpınar, "Covid-19 salgınına yönelik olarak geliştirilen aşıların son günlerde ülkemizde ve özellikle Avrupa ülkelerinde aktif olarak kullanılmasının ardından mecburi bir aşı uygulamasının gündeme gelmesi durumunda bu durumun kişinin temel hak ve özgürlüklerine bilhassa kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı hakkına bir aykırılık teşkil edip etmeyeceği hususu bir tartışma oluşturmaktadır. Zorunlu bir aşılama politikasının gelecekte mevcut olması durumunda bu hususu hukuki açıdan irdelemek gerekir. Anayasa'nın İkinci Bölümü'nde Kişinin Hakları ve Ödevleri başlığı altında Kişinin Dokunulmazlığı, Maddi ve Manevi varlığı düzenlenmektedir. Anayasanın lafzından anlaşılana göre tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamayacak, kişi rıza göstermedikçe bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamayacaktır. Covid-19'un tüm dünyayı sarsan ve bir yıldan fazladır etkisini gösteren bir salgın hastalık olduğu nazara alındığında bu hastalık için geliştirilen aşının kuşkusuz bir tıbbi zorunluluk olabileceği söylenebilirse de bu durumun kanunda sayılan hallerden olup olmadığı hususu değerlendirmeye muhtaç görünmektedir. Her ne kadar aşılama için 1593 sayılı 1930 tarihli Umumi Hıfzıssıhha Kanunu dayanak olarak gösterilebilirse de Anayasanın temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması için aradığı kıstaslara göz atılması halinde temel hak ve özgürlüklerin kısıtlanmasının ölçülülük ve demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun düşmesi gerekmektedir. Hal böyle iken günümüzden yaklaşık 90 yıl önce oluşturulmuş bir kanun olan Umumi Hıfzıssıhha Kanunu'nun bu anlayışa uygun düşmeyebileceğinden bahsedilebilir. Zaruri bir aşılama politikasının kamu sağlığı için manidar olduğu açık bir şekilde söylenilebilirse de bu durumun kanuni bir çerçeveye oturtulması gerekmektedir" dedi.

Akpınar, aşı olmayan kişilerin bazı haklardan mahrum kalacağı için aşının zorunlu bir aşı olarak nitelendirebileceğini söyleyerek, sözlerine şu şekilde devam etti:

"Aşı yaptırmaktan imtina eden kimselerin belli bazı ortamlara alınmaması yahut bu kişilerin maske kullanmadan belirli bazı yerlere girememesi durumunda söz edilen aşının zorunlu bir aşı ilkesiyle uygulandığından bahsedilebilecektir. Zira temel hak ve hürriyetlerin kısıtlanması hususu Anayasa'nın ruhuna da uygun olmalıdır. Aşı olmamış kişilerin belli bazı hakları kullanmaktan yoksun bırakılması Anayasanın özüne uygun düşmeyeceğinden söz konusu aşının zorunlu bir aşı olarak nitelendirilmesine sebep olabilecektir. Söz edilenlerin yanında zorunlu bir aşılama prensibiyle hareket edilmesinin AİHM, AYM ve Yargıtay ekseninde değerlendirilmesi durumunda ise her ne kadar açık bir içtihada rastlamak mümkün değil ise de mezkur yüksek mahkemelerin önceki kararlarından yola çıkarak bir fikir edinmek mümkün olabilecektir. Yargıtay ilgili Ceza Dairesinin 'Ana ve babanın aşı uygulamasına rıza göstermemeleri halinde, çocuğun üstün yararına açıkça aykırı olan bu durumda ana-babanın rızası aranmaz' şeklinde yerleşik bir içtihadının mevcut olduğu bilinmektedir. Bu anlayıştan yola çıkarak adli yargı temyiz merciinin zorunlu aşı politikasının mevcut olması durumunda da bu hale kararlarıyla örtülü bir onay verebileceğinden bahsedilebilir. Anayasa Mahkemesi her ne kadar önceki bir kararında anne ve babaya sorulmadan çocuğa aşı yapılmasının hak ihlali olduğu yönünde bir karar vermiş ise de zorunlu aşı yapılabilmesi yönünde bir kanun hazırlanması halinde bu durumun Anayasa için bir aykırılık oluşturmayacağından bahsedilebilir. Sonuç olarak; her ne kadar şu an için zorunlu bir aşılama politikası mevcut olmasa da gelecekte böyle bir durumun varlığı halinde yeni bir kanun düzenlemesinin gerektiği söylenebilir. Mezkur salgın için aşılama tıbbi bir zorunluluk oluştursa da Anayasa'nın 17.maddesi tıbbi zorunluluğun yanında kanunda sayılan halleri de aradığından Umumi Hıfzıssıhha Kanunu'ndan hariç olarak bu hususta yeni bir kanuna ihtiyaç duyulacağından aksi halde bu işlemin idari karar noktasında kalacağından ötürü hukuka aykırılık teşkil edebileceğinden bahsedilebilir."